Temis vs Nemesis: Dos modelos de justicia, un período de involución

Por Verónica Calvo Uzcudun Lic. en Derecho y Lic. en Criminología
En la mitología griega, Temis es la titánide de la justicia e incluso los jueces eran a menudo llamados themistopoloi, ‘sirvientes de Temis’. Sin embargo, era la encarnación del orden divino, el derecho, las buenas costumbres y la personificación de la justicia divina de la ley. 
Era su hija Dice, Dicea o Dike (Iustitia en su equivalente romano) la personificación de la justicia en el mundo humano y a la que se refieren en realidad las estatuas que vemos ante algunos tribunales de justicia. Desde el siglo XV, suele ser representada con los ojos vendados, símbolo de objetividad, como una justicia ciega e imparcial.
Némesis, por el contrario, es la diosa de la justicia retributiva, la solidaridad y la venganza. No en vano, se ha hecho popular la expresión “se encontró con su Némesis”, en el sentido de “recibir de su propia medicina”.. una representación del ojo por ojo, al estilo Talión.
Las legislaciones de muchos países, no sólo el nuestro, parecen involucionar al son de las “soluciones” que se ofrecen para paliar los nocivos efectos de la sociedad del riesgo en la que nos encontramos, tras abandonar el estado del bienestar y haber sido arrollados por la cultura del control que tan magistralmente describió Garland.
Hemos adelantado las barreras punitivas para protegernos ante riesgos, moviéndonos en criterios de peligrosidad en vez de criterios de culpabilidad y con ello cediendo cotas de libertad y garantías para obtener una pretendida seguridad.
Estamos endureciendo los sistemas penales, respondiendo con más cárcel, con más pena, con una mayor expansión del derecho penal, que va envolviendo todo lo que antes era objeto de otras ramas del derecho. Inocuizando al delincuente en vez de recuperarlo. Nuestros sistemas empiezan a responder con la justicia de Némesis, que no es justicia, porque es exclusivamente retributiva y por tanto es venganza. 
La “Iustitia” es imparcial, reintegradora, restaurativa y se sitúa en el justo medio a la hora de juzgar, que es donde se encuentra, según Aristóteles la virtud. A medio camino entre la venganza y el perdón. 
Y hemos vuelto a KANT y a HEGEL..y si me apuras, a SANTO TOMÁS.. Las teorías absolutas son aquellas que, basándose en una concepción de justicia material, conciben la pena como retribución por el mal causado, exclusivamente y rechazan la búsqueda de fines fuera de la propia norma por considera que estos lesionan la dignidad del ser humano. La idea de la libertad de voluntad humana es clave en esta concepción sobre el fin de la pena. Estas teorías tienen dos versiones: la teoría de la retribución moral de KANT y la teoría de la retribución jurídica de HEGEL. La tercera versión del retribucionismo la encanaría la retribución divina SANTO TOMÁS.[1]
Según Kant, la pena no puede ser utilizada instrumentalmente para la consecución de un bien (por aquello de preservar la dignidad del hombre) .La idea del merecimiento personal fundamenta la necesidad absoluta de la imposición del castigo y garantiza el respeto a la dignidad humana, razón por la cual queda excluida cualquier otra consideración de utilidad. Con la retribución vale. 
También entendía que sólo el derecho del talión podía ofrecer de forma determinada cuatitativa y cualitativamente la pena, motivo por el cual era partidario de la pena de muerte frente al pensamiento humanista de Beccaria al que califica de “sentimentalismo compasivo de un humanitarismo afectado”. Será que mi pensamiento también peca de eso…
Afortunadamente, pronto se le pusieron pegas al retribucionismo (alabado sea ROXIN), una de mis favoritas, con absoluta vigencia, expuesta por ROXIN: no es posible comprender racionalmente cómo se puede borrar un mal, añadiendo un segundo mal equivalente. 
El considerar la retribución como fin primario de la pena, no es útil a ningún propósito fuera de la venganza, que no es ni puede ser, una finalidad legítima para ningún Estado.
Endurecer las condenas no sirve para disminuir las cotas de delincuencia, se sabe ya desde tiempos de Beccaria, aunque nuestros legisladores hagan caso omiso de esto, que es básico, al menos si lo que se pretende es eso y no obtener ventajas electorales. No sirve como prevención especial, ni general ni a efectos de disminuir la reincidencia. 
Hay que tener cuidado a la hora de adelantar las barreras punitivas, porque un exceso no servirá para disminuir la inseguridad, ya que hace surgir otro mal, si cabe mayor: la condena por la puesta en peligro (que no lesión efectiva) de los bienes jurídicos que protege la norma. 
El castigo por el castigo no es útil a ninguna finalidad legítima y la retribución sólo puede ser una de las finalidades de la pena y desde luego no la más importante. Tal vez por eso nuestra constitución recoge únicamente la reinserción y reeducación como fines de la pena en el art.25.2. Porque son útiles, sirven, entre otras cosas, para recuperar al individuo , disminuir la reincidencia y por tanto la delincuencia.. y con ello para ahorrar en víctimas, que es lo más importante, pero también en costes, porque tener al individuo sine die en prisión, además de inútil, es terriblemente caro. Mucho más que invertir en investigación, reinserción y prevención de la delincuencia.


[1] Crespo Demetrio, Eduardo, Prevención e individualización judicial de la pena, Ediciones Universidad Salamanca, 1ª ed. Mayo 1999, Salamanca, págs. 58 y 59

No hay comentarios:

También te puede interesar